A propósito del día internacional de la mujer indígena, celebrado el pasado 5 de septiembre, y tras importante reflexión hecha por una amiga, a quien cito: “si tú usas el personaje Woody de Toy Story tienes que pagarle a Disney Pixar ¿no? ¿Por qué no habrás entonces de pagarle a las mujeres indígenas si usas sus diseños bordados?”, es que decidí escribir sobre este tema. Y es que en principio, para un abogado especialista en Propiedad Intelectual, es inaudito pensar en apropiación en exclusiva sobre un diseño bordado creado por una mujer indígena y por ende irrelevante pensar en una contraprestación económica por el uso del mismo.

No obstante, me atrevo a decir que no hay una sola persona dedicada a la materia que no reconozca que detrás de un diseño bordado hay una creación intelectual, y es que el mérito de la obra no supone requisito alguno para su reconocimiento y protección por Propiedad Intelectual, sin por supuesto dejar de lado la creatividad y horas de trabajo invertidas en lo que termina siendo una prenda de vestir con bordados.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), indica que “La propiedad intelectual se relaciona con las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio.” Un diseño bordado sin duda alguna, es una creación de la mente que merece protección y derechos que salvaguardar.
Este tipo de creaciones de la mente han sido abordadas por la Ley Federal de Derechos de Autor, como creaciones intelectuales de arte popular. La complejidad del asunto se presenta en que este ordenamiento permite su uso libre al disponer lo siguiente:

Artículo 159.- Es libre la utilización de las obras literarias, artísticas, de arte popular o artesanal, protegidas por el presente capítulo, siempre que no se contravengan las disposiciones del mismo.

Artículo 160.- En toda fijación, representación, publicación, comunicación o utilización en cualquier forma, de una obra literaria, artística, de arte popular o artesanal; protegida conforme al presente capítulo, deberá mencionarse la comunidad o etnia, o en su caso la región de la República Mexicana de la que es propia.

El espíritu del legislador en estas disposiciones ha sido permitir a los mexicanos, el uso libre sobre las creaciones de arte popular, pues son parte de nuestra identidad y arraigo nacional. Sin embargo, la libertad de usar bordados ha permitido a diversas empresas nacionales imprimir en sus productos y/o servicios un valor agregado, unas veces como elemento ornamental otras incluso a manera de signo distintivo, utilizándolos desmedidamente sin siquiera dar el crédito a la comunidad indígena de la cual provienen, mucho menos retribuyéndole monetariamente y hasta el día de hoy no ha habido forma desde el derecho positivo que les impida estas prácticas o bien que los haga acreedores de sanciones reparadoras del daño. Lo más que se ha hecho es la denuncia vía redes sociales, misma que incluso ha sido objeto de crítica por algunos especialistas en Propiedad Intelectual, quienes en muchos casos la han encontrado inútil al no tener fundamento legal.

México es fuente de riqueza natural, cultura y gastronómica y no debemos perder de vista el valor que representan las creaciones intelectuales de las comunidades y pueblos indígenas tales como artesanías, textiles, arte aplicado, música y danza, ya que nos procuran identidad y sentido de pertenencia como país, y por tanto, es vital protegerlas para así preservar, enriquecer y transmitir nuestro acervo a generaciones futuras.

Cada vez más extranjeros eligen nuestro país para vacacionar y conocer nuestra cultura, siendo México el séptimo destino turístico del mundo. Personas de otras naciones se maravillan con nuestros paisajes, tradiciones, comida, artesanías, bordados y confecciones, llevándolas a su lugar de origen, portándolas y explotándolas.

En los últimos años se han vuelto tan populares diversas creaciones intelectuales de mujeres indígenas, que las empresas trasnacionales las han estado usando y explotando. Y no es que el uso del arte mexicano esté mal. De hecho, todos los creativos intelectuales llámense compositores, escultores, diseñadores, inventores y científicos, en general buscan que sus creaciones se vuelvan famosas y todo el mundo quiera tener un ejemplar de aquellas. El problema es que se está haciendo un uso desmedido y sin dar el debido reconocimiento pero, sobre todo, sin que haya una retribución económica justa y equitativa a la colectividad de la que provienen la que por cierto, en su mayoría, se encuentra conformada por mujeres que viven en situación de pobreza extrema. Isabel Marant, la firma francesa de moda fundada en 1994 por la diseñadora del mismo nombre, lanzó en 2015 una línea de blusas en las que reproducían en grado de confusión bordados típicos de Santa María Tlahuitoltepec, Oaxaca. Gracias a la presión que se generó en redes sociales la diseñadora aceptó que se trataba de una reproducción de una creación intelectual oaxaqueña, sin embargo negó el plagio y es que nuestra legislación nacional no contiene precepto legal que apunte lo contrario. Este es el caso más conocido, sin embargo ha habido muchas otras demandas a través de redes sociales contra otras marcas como Mango, Madewell, Intropia, Zara, Hermes, Pineda Covalín o Mara Hoffman, quienes han sido acusadas de reproducir diseños tradicionales de comunidades indígenas mexicanas, y ganar ventaja económica, sin siquiera reconocer a las comunidades indígenas como creadoras del arte que están reproduciendo y/o imitando y explotando.

También se está dando la imitación de los diseños bordados, integrándolos con otra técnica como el dibujo, estampado, serigrafía, etcétera, en artículos diversos al vestuario, tales como menaje de cocina, portadas de libros, videograbaciones, entre otras imitaciones que están generando semejanza en grado de confusión en el público consumidor quien ha estado adquiriendo los productos asociando su origen con la comunidad indígena, situación que inhibe el consumo del producto original.

El caso más reciente de este tipo de prácticas es de los Tenangos: bordados coloridos sobre manta con originales diseños, que retratan la historia y cosmogonía del pueblo otomí de la comunidad de Tenango de Doria, Hidalgo, cuyos diseños han sido reproducidos y/o imitados por diversas compañías sin paga ni cita del lugar de origen.

Nuestra legislación nacional de Propiedad Intelectual en lato sensu, cuenta con varias y variadas figuras jurídicas para dar protección a los autores, creativos e inventores, plasmadas en diversas legislaciones, tales como la Ley Federal de Derechos de Autor y la Ley de la Propiedad Industrial, entre otras, derivado del propio reconocimiento que la Carta Magna impone en el artículo 28, que dispone lo siguiente:

Artículo 28 Constitucional

En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (sic DOF 03-02- 1983) prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las (sic DOF 03-02-1983) prohibiciones a título de protección a la industria.

Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

Una composición musical se protegerá entonces por la Ley Federal de Derechos de Autor y una mejora a una semilla para hacer que su fruto sea resistente a la lluvia ácida se protegerá por la Ley Federal de Variedades Vegetales, y así cada creación intelectual cuenta con un marco normativo acorde. Sin embargo, para las creaciones intelectuales de los pueblos y comunidades indígenas no existe una figura legal ni legislación en particular que les otorgue el derecho al uso exclusivo sobre sus creaciones intelectuales.
La Ley Federal de Derechos de Autor se limita a tener un capítulo sobre las expresiones de las culturas populares que además es compartido con los símbolos patrios, pues se denomina “De los Derechos de Autor sobre los Símbolos Patrios y de las expresiones de las Culturas Populares”, y únicamente obliga, como se dijo anteriormente, a dar reconocimiento la comunidad o etnia a la cual pertenecen las creaciones intelectuales, dejando libre la utilización de las obras literarias, artísticas, textiles y de arte aplicado generadas por nuestro pueblos indígenas y de allí que las citadas marcas que han copiado, emulado y/o reproducido creaciones intelectuales “populares” han quedado impunes.
El tema se ha discutido en diversos foros y la conclusión de los abogados en muchos de los casos ha sido que no existe derecho en exclusiva que reclamar tratándose de creaciones de arte popular, como sí lo hay cuando se invade una patente, un derecho de autor o una marca, y todo lo debemos a la falta de disposición legal en el marco jurídico de la Propiedad Intelectual, en lato sensu, que otorgue protección a este tipo de expresiones de carácter intelectual y que prohíba el uso de éstas, sino mediante el consentimiento del titular correspondiente con la correspondiente contraprestación económica, como sí sucede con las invenciones, las variedades vegetales, las obras artísticas y los signos distintivos.
Empero se trata de un derecho natural, reconocido por la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el artículo 31 dispone lo siguiente:

Artículo 31 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

“Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la flora y la fauna, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales”.

A la luz de esta disposición legal, las comunidades indígenas deben ser reconocidas y retribuidas económicamente, incluidas las mujeres, que en la mayoría de los casos son las creativas y artistas. Admitiendo que si bien es una cuestión de iusnaturalismo, es urgente plasmarlo en una Ley para convertirla en una cuestión de Derecho y de observancia general a nivel nacional pero de alcance internacional también y así concientizar y responsabilizar a las empresas que están haciendo uso de las creaciones intelectuales de nuestros pueblos y mujeres indígenas.
Se trata de un tema urgente de respeto a los derechos humanos de las comunidades y mujeres indígenas. Caben aquí los derechos fundamentales de Segunda Generación o Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que están tendientes a salvaguardar la dignidad e integridad del hombre por su simple condición humana en relación con su desarrollo óptimo.
Los llamados “derechos culturales”, igual que el resto, tienen su base en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Del mismo modo, los derechos culturales fueron acogidos por el Poder Constituyente inspirado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 para integrarlos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, específicamente en el artículo 4º, y que incluyen básicamente el acceso a la cultura en condiciones de igualdad y no discriminación, para hacerla de acceso incluso para las minorías.

Artículo 4º Constitucional

“Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural.”
Dentro de los Derechos Culturales el Estado a través de los Poderes Públicos está obligado a tomar las medidas necesarias para garantizar a todos los gobernados nuestro derecho de acceso a la cultura y la propia Suprema Corte se ha pronunciado al respecto y los pueblos y comunidades indígenas no pueden quedar fuera del acceso a la cultura, pero tampoco pueden quedar fuera de la protección que la Propiedad Intelectual confiere a los creadores y creativos intelectuales.
Es imperante la necesidad de contar con un marco normativo que regule y beneficie a las mujeres indígenas creadoras y creativas de lo que hoy conocemos como arte popular, lo cual puede ir desde la integración de prohibición en la Ley de la Propiedad Industrial de registro como marca de cualquier obra literaria, artística, de arte popular o artesanal, hasta la integración de disposición expresa en la Ley Federal de Derechos de Autor de apropiación en exclusiva para una comunidad y/o mujeres indígenas de sus creaciones intelectuales.

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